某縣食品藥品監管局執法人員在檢查中發(fā)現，某餐飲經(jīng)營(yíng)者《餐飲服務(wù)許可證》(仍在有效期內)中備注了“不含涼菜、不含裱花蛋糕、不含生食水產(chǎn)品”，但在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中存在加工銷(xiāo)售涼菜的行為。

　　分歧

　　對本案的處理，執法人員有兩種不同意見(jiàn)。

　　第一種意見(jiàn)認為，應當適用《餐飲服務(wù)食品安全監督管理辦法》第三十七條“未經(jīng)許可從事餐飲服務(wù)的，由食品藥品監管部門(mén)根據《食品安全法》第八十四條的規定予以處罰。有下列情形之一的，按未取得《餐飲服務(wù)許可證》查處：(一)擅自改變餐飲服務(wù)經(jīng)營(yíng)地址、許可類(lèi)別、備注項目的……”的規定，對當事人按未取得許可進(jìn)行定性處罰。(注：《餐飲服務(wù)食品安全監督管理辦法》中所指的《食品安全法》第八十四條對應新修訂《食品安全法》第一百二十二條)

　　第二種意見(jiàn)認為，應當適用《食品經(jīng)營(yíng)許可管理辦法》第四十九條“違反本辦法第二十七條第一款規定，食品經(jīng)營(yíng)許可證載明的許可事項發(fā)生變化，食品經(jīng)營(yíng)者未按規定申請變更經(jīng)營(yíng)許可的，由原發(fā)證的食品藥品監管部門(mén)責令改正，給予警告;拒不改正的，處2000元以上1萬(wàn)元以下罰款”的規定進(jìn)行處罰。

　　評析

　　筆者同意第二種意見(jiàn)。

　　根據《食品經(jīng)營(yíng)許可管理辦法》第二條“在中華人民共和國境內，從事食品銷(xiāo)售和餐飲服務(wù)活動(dòng)，應當依法取得食品經(jīng)營(yíng)許可。食品經(jīng)營(yíng)許可的申請、受理、審查、決定及其監督檢查，適用本辦法”的規定，食品經(jīng)營(yíng)許可已經(jīng)包含了餐飲服務(wù)許可，兩部規章就許可事項的監督管理作出的不同規定，屬于同一位階的部門(mén)規章對同一事項的規定不一致，根據“后法優(yōu)于前法”的法律適用原則，此類(lèi)案件應當適用《食品經(jīng)營(yíng)許可管理辦法》的有關(guān)規定進(jìn)行處罰。

　　需要注意的是，立法機關(guān)也曾有意將超過(guò)許可范圍的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)行為按未取得許可定性處罰。2016年10月19日國務(wù)院法制辦向社會(huì )公開(kāi)征求意見(jiàn)的《食品安全法實(shí)施條例(修訂草案送審稿)》第一百七十五條規定：“食品生產(chǎn)者超過(guò)許可的類(lèi)別范圍從事食品生產(chǎn)的，食品經(jīng)營(yíng)者超過(guò)許可的經(jīng)營(yíng)項目范圍從事食品經(jīng)營(yíng)的，依照食品安全法第一百二十二條第一款的規定給予處罰。”但2017年5月19日國務(wù)院法制辦下發(fā)的《食品安全法實(shí)施條例(修訂草案)(第二次征求意見(jiàn)稿)》中卻刪除了這一內容。各級執法人員應密切關(guān)注《食品安全法實(shí)施條例》修訂的進(jìn)展情況，筆者認為在國家沒(méi)有就超過(guò)許可范圍的經(jīng)營(yíng)行為作出新的處罰規定之前，對此類(lèi)案件應當適用《食品經(jīng)營(yíng)許可管理辦法》的有關(guān)規定進(jìn)行處罰。