爭議焦點(diǎn)

當前，涉及經(jīng)營(yíng)過(guò)期食品違法行為定性的規范性文件有：2012年11月7日原國家食品藥品監管局給江蘇省局的《國家食品藥品監督管理局辦公室關(guān)于食品安全執法行為適用食品安全法相關(guān)條款問(wèn)題的復函》、2012年上海市局發(fā)布的《上海市餐飲服務(wù)食品安全行政處罰適用指南（試行）》、2016年《北京市食品藥品監督管理局食品類(lèi)相關(guān)案件處理指導意見(jiàn)（二）（試行）》。

原國家食品藥品監管局復函認為，超過(guò)保質(zhì)期的食品進(jìn)入餐飲服務(wù)單位食品處理區，應視為違法經(jīng)營(yíng)行為，相關(guān)處罰適用《食品安全法》第八十五條規定（對應的是新修訂《食品安全法》第一百二十四條）定性為經(jīng)營(yíng)過(guò)期食品。食品處理區，指食品的粗加工、切配、烹調和備餐場(chǎng)所、專(zhuān)間、食品庫房（包括鮮活水產(chǎn)品儲存區）、餐用具清洗消毒和保潔場(chǎng)所等區域。

上海市局發(fā)布的文件認為，在當事人倉庫等貯存場(chǎng)所發(fā)現的，包裝上未標明不再使用的超過(guò)保質(zhì)期的食品及食品添加劑，按照未按規定要求貯存、銷(xiāo)售食品或者清理庫存食品處理。在廚房、冷菜間等生產(chǎn)加工經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所發(fā)現的，且未明確標明不再使用的超過(guò)保質(zhì)期的食品及食品添加劑，按照經(jīng)營(yíng)過(guò)期食品處理。

北京市局發(fā)布的文件認為，一是在就餐區等向銷(xiāo)售者開(kāi)放的區域處發(fā)現過(guò)期食品（包括已開(kāi)封及未開(kāi)封），應定性為經(jīng)營(yíng)超過(guò)保質(zhì)期的食品；二是定性經(jīng)營(yíng)或使用過(guò)期食品，必須取得證明經(jīng)營(yíng)、贈送了過(guò)期食品的證據或在餐飲加工制作中使用了過(guò)期食品的證據；三是在餐飲服務(wù)提供者操作間等未向消費者開(kāi)放的區域處發(fā)現過(guò)期食品（包括已開(kāi)封及未開(kāi)封），無(wú)證據證明已直接銷(xiāo)售、贈送給消費者或已使用過(guò)期食品加工制作餐飲，應定性為未及時(shí)清理變質(zhì)或者過(guò)期食品。

此外，江蘇省海門(mén)法院的一則司法判例也有助于執法人員對經(jīng)營(yíng)過(guò)期食品違法行為的認定。2013年1月，海門(mén)市衛生局檢查時(shí)發(fā)現，金海酒店廚房操作間內的生食冰箱內存放著(zhù)一盒光明植物黃油、一袋怡樂(lè )臘腸兩種食品均已超過(guò)保質(zhì)期。同年3月，該衛生局對金海酒店以經(jīng)營(yíng)過(guò)期食品為由處以4000元罰款。酒店提起行政訴訟，認為海門(mén)市衛生局認定經(jīng)營(yíng)過(guò)期食品的事實(shí)錯誤，證據不足，處罰不當，應當予以撤銷(xiāo)。法院審理后認為，本案處罰的依據為超過(guò)保質(zhì)期的食品，在被查時(shí)是儲存在酒店冰柜內的，且未開(kāi)封，不屬正在使用（經(jīng)營(yíng)）中，被告以經(jīng)營(yíng)超過(guò)保質(zhì)期的食品并按《食品安全法》第八十五條規定予以處罰，定性不當，適用法律錯誤。

不難看出，江蘇海門(mén)法院的判決與北京市局文件的觀(guān)點(diǎn)一致。上述三個(gè)規范性文件的分歧主要在：一是原國家局復函和上海市局文件對經(jīng)營(yíng)過(guò)期食品的定性規則都是將過(guò)期食品進(jìn)入特定區域即視為經(jīng)營(yíng)使用。而北京市局文件采取的定性規則是使用過(guò)期食品原料必須有證據證明使用；二是原國家局和上海市局文件雖在定性規則上一致，但兩者規定的區域不同，前者是進(jìn)入包括庫房、餐飲用具清洗消毒和保潔場(chǎng)所在內的食品處理區，而后者僅指進(jìn)入廚房、冷菜間（食品粗加工、切配、烹飪和備餐場(chǎng)所、專(zhuān)間）。

問(wèn)題辨析

執法部門(mén)在包括廚房、冷菜間在內的食品處理區等經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所發(fā)現過(guò)期食品，沒(méi)有其他佐證，是否可以直接認定為經(jīng)營(yíng)過(guò)期食品？筆者的答案是否定的。以上述海門(mén)法院的案件為例，如執法部門(mén)在酒店廚房冰箱內發(fā)現過(guò)期食品原料，應啟動(dòng)立案調查，調查該食品原料進(jìn)貨和使用該食品原料加工的食品銷(xiāo)售情況，看有無(wú)證據證明使用，如有證據證明，即可認定為經(jīng)營(yíng)過(guò)期食品。如查實(shí)未使用，應定性為未按要求貯存食品。如即使有使用嫌疑，但無(wú)法查實(shí)，在當前法律法規沒(méi)有明確規定的情況下，也應疑錯從無(wú)，定性為未及時(shí)清理食品。從證據學(xué)上來(lái)說(shuō)，食品處理區發(fā)現過(guò)期食品不能成為經(jīng)營(yíng)過(guò)期食品的直接證據，只可能是間接證據。

值得一提的是，有人認為，食品貯存屬于食品經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，所以，貯存過(guò)期食品就應當認定為經(jīng)營(yíng)過(guò)期食品。以演繹推理的“三段論”分析，大前提：經(jīng)營(yíng)過(guò)期食品應按《食品安全法》第一百二十四條處罰。小前提：食品貯存屬于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。結論：食品處理區貯存食品過(guò)期視為經(jīng)營(yíng)過(guò)期食品，應按《食品安全法》第一百二十四條處罰。內部證成看似成立，但外部證成則無(wú)法完成，這個(gè)命題的大前提與小前提之間是斷裂的，其結論當然不成立。新修訂《食品安全法》關(guān)于“食品經(jīng)營(yíng)”中的“經(jīng)營(yíng)”與“經(jīng)營(yíng)過(guò)期食品”中的“經(jīng)營(yíng)”定義和內涵不能等同，前者指一個(gè)環(huán)節或泛指一類(lèi)活動(dòng)，后者指一個(gè)行為。

解決途徑

正因為目前對食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者清理過(guò)期食品后，下一步如何貯存和處置沒(méi)有詳細的法律規定，導致了認識上和實(shí)踐上的不統一。日前公布的《食品安全法實(shí)施條例（修訂草案送審稿）》第四十九條規定：“食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者應當對超過(guò)保質(zhì)期的、變質(zhì)的、回收的食品、食品添加劑登記造冊，在有明確標識的場(chǎng)所單獨存放，及時(shí)予以銷(xiāo)毀或者采取其他無(wú)害化方式處理，并做好相關(guān)記錄。”第一百七十九條規定：“違反本條例第四十九條規定，食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者沒(méi)有在明確標識的場(chǎng)所單獨存放超過(guò)保質(zhì)期的、變質(zhì)的或者回收的食品、食品添加劑，并登記造冊的，或者未及時(shí)予以銷(xiāo)毀或者采取其他無(wú)害化方式處理，并做好相關(guān)記錄的，依照食品安全法第一百二十四條第一款進(jìn)行處理。”

該送審稿對過(guò)期食品的貯存和處理進(jìn)行了明確規定，完善了食品安全法規，筆者非常贊成。但對其定性及法律責任等同于經(jīng)營(yíng)過(guò)期食品這一規定，實(shí)際上屬于對新修訂《食品安全法》第三十四條第（十）項關(guān)于經(jīng)營(yíng)過(guò)期食品的擴大解釋?zhuān)P者不敢茍同。擴大解釋?xiě)敺戏山忉尩姆椒?。食品過(guò)期后的貯存和處理行為，究其性質(zhì)，應當屬于食品貯存，新修訂《食品安全法》第一百三十二條有明確的法律責任。若行政法規另行規定，有與上位法《食品安全法》抵觸之嫌疑。即使不抵觸，筆者也建議對其法律責任單獨規定，根據其社會(huì )危害性科學(xué)規定處罰種類(lèi)和幅度。畢竟經(jīng)營(yíng)過(guò)期食品與過(guò)期食品貯存、處置的性質(zhì)和危害后果大不相同。

綜上，新修訂《食品安全法》只規定了經(jīng)營(yíng)過(guò)期食品和未按要求貯存食品兩種不同的違法行為，無(wú)論是依據處罰法定原則，還是證據學(xué)理論，執法部門(mén)不能僅憑過(guò)期食品存在于某個(gè)區域或場(chǎng)所這一單一證據進(jìn)行認定，也不能憑當事人有可能使用而推理為經(jīng)營(yíng)，進(jìn)而定性為經(jīng)營(yíng)過(guò)期食品?？梢?jiàn)，送審稿對食品過(guò)期后的貯存和處理作出了規定，但其法律責任規定仍需進(jìn)一步完善。