一、該個(gè)體工商戶(hù)是否能夠認定為“食品小經(jīng)營(yíng)店”；二、是適用《中華人民共和國食品安全法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)食品安全法）還是《河南省食品小作坊、小經(jīng)營(yíng)店和小攤點(diǎn)管理條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)三小條例）進(jìn)行處罰，我們就此進(jìn)行了認真研究：

平頂山市各級市場(chǎng)監管部門(mén)依據不合格食品檢驗報告對已取得《食品經(jīng)營(yíng)許可證》的個(gè)體工商戶(hù)進(jìn)行立案查處，在案件定性及適用法律依據時(shí)存在不同意見(jiàn)，主要是兩方面：

一、“食品小經(jīng)營(yíng)店”的認定問(wèn)題

《三小條例》于2018年3月1日起施行，《條例》第三條第二款：本條例所稱(chēng)食品小經(jīng)營(yíng)店，是指...使用面積較小，經(jīng)營(yíng)規模較小，...的個(gè)體工商戶(hù)。河南省食藥監局于2018年2月27日配套出臺了《河南省食品小經(jīng)營(yíng)店登記管理辦法(試行)》(豫食藥監〔2018〕33號)，對小經(jīng)營(yíng)店界定了“使用面積不超過(guò)60平方米的規定”，但2018年7月9日，河南省食藥監局廢止了豫食藥監〔2018〕33號文件，印發(fā)了《河南省食品小經(jīng)營(yíng)店登記管理辦法(試行)》(豫食藥監〔2018〕135號)，對小經(jīng)營(yíng)店的界定取消了面積(60平方米)規定，小經(jīng)營(yíng)店界定面積取消后，由于沒(méi)有一個(gè)權威的解釋?zhuān)鶎颖O管部門(mén)在案件辦理和具體行政中存在非常大的困惑，出現了諸如怕?lián)熑?，干脆一律不辦理小經(jīng)營(yíng)店登記，或者開(kāi)會(huì )商議界定一個(gè)小經(jīng)營(yíng)店的具體面積、以指導本轄區實(shí)施登記和處罰，甚至出現了認為只要是個(gè)體工商戶(hù)，就一律認定為食品小經(jīng)營(yíng)店的種種亂象。

難道真的沒(méi)有食品小經(jīng)營(yíng)店的認定標準碼?實(shí)際上我們認為是有的，2011年11月6日，國家工信部、統計局、發(fā)改委及財政部等四部委聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于印發(fā)中小企業(yè)劃型標準規定的通知》(工信部聯(lián)企業(yè)〔2011〕300號)，《中小企業(yè)劃型標準規定》第四條第五項明確規定零售業(yè)從業(yè)人員50人以下10人以上，且營(yíng)業(yè)收入500萬(wàn)元以下100萬(wàn)元以上的為小型企業(yè);從業(yè)人員10人以下，且營(yíng)業(yè)收入100萬(wàn)元以下的為微型企業(yè);同時(shí)第七條規定個(gè)體工商戶(hù)參照本規定進(jìn)行劃型?！吨行∑髽I(yè)劃型標準規定》的法律依據是《中華人民共和國中小企業(yè)促進(jìn)法》第二條：中型企業(yè)、小型企業(yè)和微型企業(yè)劃分標準由國務(wù)院負責中小企業(yè)促進(jìn)工作綜合管理的部門(mén)會(huì )同國務(wù)院有關(guān)部門(mén)，根據企業(yè)從業(yè)人員、營(yíng)業(yè)收入、資產(chǎn)總額等指標，結合行業(yè)特點(diǎn)制定，報國務(wù)院批準。綜合以上法律、法規及規范性文件的內容，即可以很清晰的通過(guò)從業(yè)人員和營(yíng)業(yè)收入等認定“食品三小”。

二、對已取得《食品經(jīng)營(yíng)許可證》當事人的處罰問(wèn)題

第一種意見(jiàn)

鑒于我市各級食品監管部門(mén)立案查處的當事人在2018年3月1日前已取得《食品經(jīng)營(yíng)許可證》，處罰是應該適用《食品安全法》(處罰幅度為10萬(wàn)元起點(diǎn))還是《三小條例》(處罰幅度為1萬(wàn)元起點(diǎn))，產(chǎn)生了多種不同的意見(jiàn)：：當事人在案發(fā)時(shí)持有的是《食品經(jīng)營(yíng)許證》，就適用《食品安全法》處罰，案發(fā)時(shí)是《食品小經(jīng)營(yíng)店》登記，就按《三小條例》處罰;：當事人是個(gè)體工商戶(hù)，持有的是《食品經(jīng)營(yíng)許證》，應該告知其去辦理“食品小經(jīng)營(yíng)店”登記，然后適用“三小條例”處罰;：當事人是個(gè)體工商戶(hù)，如調查核實(shí)其確實(shí)符合“三小”標準，不論其是持有《食品經(jīng)營(yíng)許可證》還是《食品小經(jīng)營(yíng)店》登記，均應適用《三小條例》處罰。

筆者認同第三種意見(jiàn)，第一種意見(jiàn)過(guò)于簡(jiǎn)單、機械辦案，案件的錯誤辦理一是可能會(huì )嚴重侵害相對人的合法權益，二是由于“食品小經(jīng)營(yíng)店”的登記是一種告知行為，嚴重超出“食品小經(jīng)營(yíng)店”標準的個(gè)體戶(hù)在其主觀(guān)故意錯誤登記后，違法時(shí)如依據“三小條例”處罰，會(huì )給國家財產(chǎn)造成極大損失，辦案人員一定會(huì )被追責;第二種意見(jiàn)的執行會(huì )存在一定的問(wèn)題，由于被處罰當事人持有的《食品經(jīng)營(yíng)許可證》合法有效，作為行政機關(guān)無(wú)權責令其注銷(xiāo)后進(jìn)行《食品小經(jīng)營(yíng)店》登記，如果當事人由于一定的原因，拒絕履行變更，辦案機關(guān)按第二種意見(jiàn)進(jìn)行處罰，勢必會(huì )造成同案不同罰的現象，會(huì )面臨案件復議被撤銷(xiāo)和行政訴訟敗訴。

第三種意見(jiàn)，經(jīng)向局聘法律顧問(wèn)、市政府法制部門(mén)和市檢察院咨詢(xún)，均獲得了支持，認為符合《中華人民共和國行政處罰法》規定的“行政處罰遵循公正、公開(kāi)的原則”，同時(shí)符合“有利于相對人”的行政執法原則。